Tres criterios para valorar la presentación del recurso de apelación en una licitación

Las empresas hacen grandes esfuerzos, una inversión considerable para presentar ofertas en procesos regulados por la Ley General de Contratación Pública o por principios de contratación pública, cuando las compras se dan al amparo de una Ley especial, como el caso de créditos para inversión, bajo las reglas de bancos de fomento.

Entre estudios previos, análisis de competencia, alianzas con terceros, valoración financiera, legal y no pocos desvelos, las oportunidades se maduran en la adjudicación de un contrato público o se escurren por los dedos, a veces por errores de las personas responsables de concebir la propuesta, hacer una oferta y colocarla por medio del sistema electrónico de compras públicas.

En esta segunda condición, cuando se pierde la licitación, la opción de apelar la decisión tomada por el Estado puede ser considerada bajo una metodología, un criterio más científico que visceral o dogmático: “no nos gusta apelar” o “todo lo apelamos” en ambos extremos.

Aquí tres criterios para la toma de decisión sobre si apelar o no un acto de adjudicación en una licitación mayor (pública):

Primero: Criterio económico. Las empresas, en sentido amplio, están creadas para generar utilidades en beneficio de sus accionistas. Las empresas que ganan licitaciones, incluso luego de una re adjudicación,  gracias a un recurso de apelación ante la Contraloría General de la República o ante la entidad compradora (recurso de revocatoria) , tienen la oportunidad de generar utilidades y ver crecer el negocio, a partir de la experiencia obtenida, tanto la derivada de la ejecución del contrato propiamente, como la experiencia vendiendo al Estado, la cual tiene gran valor, considerando que muchas empresas pierden licitaciones, por incapacidad de seguir reglas procesales y formales, de orden esencial en la compra pública. Así la experiencia, el cometer errores, corregir y avanzar tiene un valor imposible de medir, y claro está, la experiencia ya en la ejecución, se agrega al récord de la empresa, aumentando su posibilidad de ganar nuevas licitaciones, pues los pliegos de condiciones suelen premiar la experiencia positiva.

Segundo: Criterio de integridad. En general, un actuar íntegro procura en primer término, una actuación de la empresa, desde la junta directiva hasta los cargos menores, apegada a la normativa y a principios universales de justicia, vaciados en las leyes de compras públicas: igualdad de trato, libre competencia, eficiencia y sostenibilidad, entre otros, así como a los valores empresariales particualares. Además del actuar propio, la extensión de la aplicación práctica el principio de integridad lleva a exigir a todos los actores, la observancia, del Estado contratante y los competidores, de las reglas de juego y que actúen a esa altura. Un actuar íntegro demanda una conducta activa si el acto de adjudicación en beneficio de otro competidor es ilegal y/o abiertamente corrupto. El silencio de los afectados se convierte en complicidad, e incumplimiento del criterio de integridad por la renuncia al derecho a apelar, no solo por el beneficio propio derivado del potencial resultado de una apelación de frente al negocio, sino por el beneficio social derivado del control de la legalidad los actos administrativos, por parte las empresas y los ciudadanos. ¿Cuántos contratos corruptos se pueden detener si los damnificados levantan la mano con vehemencia?

Tercero: Resiliencia empresarial. Las empresas tienen también, como las personas, un carácter que se forja todos los días. ¿Es posible convertir una tragedia en una oportunidad? Resistir la adversidad y adaptarse en circunstancias cambiantes, de forma constante, es una necesidad, no una opción. Las empresas que logran vender al Estado con éxito, manejando los diferentes escenarios, los riesgos de las diferentes etapas procesales, incluyendo las de confrontación directa con el sistema y con la competencia por la vía de la apelación en los procesos de licitación. Estas empresas construyen y se fortalecen en diferentes niveles; pierden un negocio, no fracasan. Además, será ahora más constante la innovación en la compra pública, como todo lo que hacemos, atravesada por la disrupción tecnológica, y el Estado dará pasos en ese sentido, acuerpado por normas más robustas y un marco regulatorio cada vez más completo, aunque también más complejo, con mayor nivel de especialidad y demanda de conocimiento para todos los actores. Las empresa activas en la licitaciones tienen oportunidad de contribuir y ser parte activa de la transformación digital.

Tres criterios básicos para una decisión, que se deben complementar con al menos otros tres, propios de cada caso concreto: posibilidades razonables de ganar la apelación (estudio de viabilidad legal, posibilidad de aportar prueba relevante, etc.), relación costo-beneficio, costo de oportunidad y relevancia del negocio. Porque las batallas que no se deben evadir, se deben ganar.

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