A menos de cuatro meses de la entrada en vigencia de la nueva Ley General de Contratación Pública, parece válido seguir repasando algunas de tantas novedades del nuevo texto legal, que a muchos tomarán por sorpresa, y otros, aunque preparados, lidiarán con un sistema en etapa de transformación y alguna dosis de confusión, aderezada por la ya notable ausencia del Reglamento a la Ley.

Rescatando puntos altos, la nueva ley puede lograr la ruptura de la brecha actual entre el idealismo de normas poco prácticas, en parte inaplicables, hechas bajo criterios dogmáticos, y lo que sucede en la realidad, en el día a día, lo que viven las proveedurías institucionales tratando de comprar, las empresas colocando sus bienes y servicios, burlando, casi siempre por necesidad, a la norma, para lograr el objetivo de compra. Todo un fraude de ley, creado por la misma ley.

La nueva ley mejora algunas etapas, y el tiempo dirá qué tanto. Por ahora dos asuntos de interés:

Regla de 8 en los recursos de objeción a las licitaciones públicas (mayores)

Un cambio, de forma, es que las hoy llamadas licitaciones públicas, pasarán a llamarse mayores o “licitación mayor”. Asunto de poca importancia, que luego de unos cuantos errores, se supera.

Lo de mayor atención está en el fondo de la reforma legal y dos de sus propósitos:

Primero masificar y hacer más común la licitación mayor (hoy pública), pues en la práctica es la excepción, superadas por las compras exceptuadas, directas donde no existen concurso o se ve limitado por carteles dirigidos a una empresa. Esto se cambia con los rebajos en los topes de las contrataciones, y las mayores empezarán a partir de montos por mucho más bajos a los actuales. Hablamos de que casos donde hoy se usa la licitación a partir de los 701 millones de colones, pasarán a 238 millones aproximadamente según el texto aprobado (sujeto a actualización). Esto es radical y un cambio en un sistema donde anteriormente todos los actores admitieron, y fueron parte de la huida de la licitación pública. La integración a la OCDE principalmente vino a enderezar el asunto; no un órgano de fiscalización, la Sala Constitucional, fue la Asamblea Legislativa empujada por la presión de cambio, luego de una comparación con otros miembros de la OCDE, que, en este, como en otros campos, nos hizo ver los perdidos pasos de la contratación pública de este país, caldo de cultivo para prácticas incorrectas, de todo tipo.

El segundo es la simplificación los procesos. Por años la Ley, y especialmente el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa se especializaron en complicar prácticamente todo y reservar el entendimiento de las normas a los “expertos en contratación”, seguidores constantes y obligados de los cambiantes criterios de la Contraloría General de la República sobre cualquier tema. Las reglas para calcular plazos de presentación de recursos, para dar término anticipado a un contrato o simplemente autorizar la prórroga del plazo de un contrato entran en ese grupo de procesos particulares. La nueva ley tiene aciertos sobre simplificación y normalización, una necesidad latente, cuando vemos en nuestro medio decenas de carteles diferentes para el mismo objeto contractual, según sea la institución licitante.

La regla de 8

Uno de los aciertos de la nueva Ley es la regla de 8 en los recursos de objeción al cartel en las licitaciones mayores (hoy públicas) y está en el artículo 95.

A partir de la entrada en vigencia de la ley, la licitación mayor podrá ser objetada dentro de los 8 días hábiles siguientes a la publicación del cartel; la Contraloría dará 8 días hábiles a la institución promotora del concurso para que se refiera al recurso de objeción presentado, y resolverá dentro de los 8 días siguientes al vencimiento de ese plazo. Entonces adiós a la regla actual para objetar, del tercio del plazo para presentar ofertas, y los entuertos de días completos y fracciones para el cálculo del tercio.

La nueva regla es simple, entendible, con una redacción directa. Si es mucho o poco plazo el previsto en la norma para objetar, eso dependerá de la complejidad de cada licitación; pero las reglas de juego están dadas.

Cierto es que, ante el muy previsible aumento en el número de licitaciones mayores (hoy públicas) las objeciones ante la Contraloría también tendrán también esta tendencia. No olvidemos que la objeción da la oportunidad, en el momento procesal adecuado, para cuestionar y enderezar el contenido de un cartel, librándolo de imprecisiones, arbitrariedades y contradicciones.

Resolución del contrato, proceso especial

La resolución del contrato es una forma de término anticipado de este, a consecuencia de incumplimiento grave atribuible al contratista. Situación indeseada, se da en el contexto de proyectos frustrados y obras abandonadas o mal hechas; presupuestos sub ejecutados, y pérdidas.

Actualmente, incluso ante la evidente culpa del contratista, para resolver el contrato se debe seguir el proceso ordinario de la Ley General de la Administración Pública; eso implica una audiencia oral y una serie de formalismos y obstáculos procesales. Esto encarece el proceso, incluso tácitamente las instituciones desisten de este camino o lo aplican solo si es la única opción, o les obliga una auditoría.

En la nueva Ley de Contratación Pública el artículo 114   creó un proceso con audiencia escrita de 10 días hábiles sobre los supuestos incumplimientos, ejecución de garantía y multas, todo en un solo procedimiento*. Ante esto el empresario puede allanarse aceptando lo imputado y también tiene la opción de oponerse y ofrecer prueba, incluyendo peritajes e inspecciones.

Luego, evacuada la pruebas la Administración puede tomar la decisión final, que podrá ser recurrida en caso de inconformidad, en los plazos previstos en el artículo.

El proceso de resolución de contrato es más simple, y estimo, deja en una posición algo más vulnerable al empresario porque la Administración podría tender a resolver más contratos por incumplimiento, aplicando un proceso sencillo, menos costoso. Corresponde al empresario ejercer una defensa eficiente, para evitar la arbitrariedad y al abuso de poder en su perjuicio.

Este es otro llamado de atención para la empresa privada, porque en términos generales, la contratación con el Estado será demandante en mayor medida, con oportunidades y riesgos diferentes. El nivel de profesionalización es diferente y debemos tener presente el objetivo de mejora a partir de estándares de países más avanzados que Costa Rica.

*Por la vía inconstitucional del reglamento, anteriormente se creó un proceso especial, anulado por la resolución 4518-2011 de la Sala Constitucional.