Para estar en forma, se debe comer bien, hacer ejercicio físico, y tal vez un chequeo médico de vez en cuando, por lo menos.

Para hacer compras públicas se ocupa de funcionarios competentes y capacitados, de mucha transparencia e integridad,  apoyo técnico de primer nivel, independencia y  del uso de las tecnologías de información. Estas reglas están imbuidas en la nueva Ley General de Contratación Pública, que entrará en vigencia el próximo año; y no son ajenas a la Ley vigente, y a los principios constitucionales de contratación administrativa desarrollados por la Sala Constitucional.

En ambos casos no hay otra vía. No existen dietas milagrosas para lucir como modelo, si somos sedentarios y descuidamos otros hábitos; y la compra pública bajo la Ley de Contratación Administrativa y los principios constitucionales de compra pública será siempre un reto complejo, más, si está aderezada, como suele suceder, por presión política, una necesidad pública latente, intereses contrapuestos en juego y un alto contenido técnico.

La compra pública es retadora y compleja, ya sea que se tramite desde la proveeduría del MEP o desde la  FOD. Ninguno se libra del cumplimiento de reglas de la ciencia, de la técnica y de la lógica elemental (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública). Tampoco se libra nadie de lo complejo de hacer un cartel, o de calificar ofertas de cientos de  folios, atizadas por  el dilema de tener varias interpretaciones  razonables para tomar una decisión determinante,   de frente a un mismo hecho, en un momento clave,  con alcances jurídicos, técnicos y financieros medulares. La presión no puede ser mayor.

Los carteles promovidos por la FOD no estuvieron librados de redacciones ambiguas  y contradictorias, que ni la Contraloría General de la República pudo descifrar, para poder sentar posición al conocer el último recurso de apelación. Es realmente incómodo para el ejercicio del rol  jerarca impropio, no poder, ni siquiera entender aspectos básicos de un cartel para una compra de  servicios por decenas de millones de dólares. La resolución R-DCA-01104 -2021 del 6 de octubre pasado, transpira la frustración de enfrentarse a un cartel de licitación oscuro:

“En ese sentido, resulta de importancia manifestar que no se ha podido establecer con exactitud de la prosa cartelaria, si la voluntad de la Fundación contratante es por ejemplo que se pueda acreditar la experiencia en etapa de admisibilidad, a partir de servicios de conectividad visualizados de manera individual y presentes en cualquier tipo de proyecto que incluso no comprenda una red WAN. Que también de manera individual la experiencia la puede acreditar un oferente con el hecho de haberse brindado servicios de integración, diseño, configuración y/o implementación de redes WAN de manera conjunta con todos ellos, o si también…”

A esto debemos agregar, que la compra se tramitó en la oscuridad de un proceso de papel, todo una ironía, pues el MEP sí hubiese utilizado el sistema de compras públicas SICOP para contratar el servicio llave en mano para la REB, por así disponer el artículo 40 bis de la Ley de Contratación Administrativa, sobre la obligación de transparencia y uso del sistema.

Huir no es la solución. La solución esta se encuentra más cerca.

Existe una realidad ineludible: la empresa privada, una fundación, asociación, etc. de forma general funciona, toma decisiones y actúa de forma más ágil que el Estado, incluso teniendo programas de cumplimiento normativo y control interno adecuados.

Las corporaciones sólidas y sostenibles en el tiempo, están asentadas en principios, valores y en el cumplimiento de reglas de negocio, y legales. Obligan a su proveedores a seguir reglas justas de negocio y a firmar códigos de ética, entre otras medidas de gobierno corporativo.

Pero si a la empresa privada le obligamos a cumplir, de forma repentina, las reglas del Estado para comprar, y tenemos presente que no son reglas  aisladas, sino que son parte de un ordenamiento jurídico administrativo administrativo abrazador, integrado por normas como la Ley de Contratación Administrativa,  Ley de Control Interno, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento en la Función Pública, Ley de Administración Financiera y otras lista complementaria de reglamentos y directrices, tendremos un resultado previsible: la organización privada se comportará de forma similar a una institución pública.  Empezará sufrir los mismos males: dificultad en la toma de decisiones oportunas, poca capacidad de respuesta en situaciones inesperadas, aumento de costos operativos y limitada  destreza  para alcanzar objetivos medibles en corto plazo.

Los resultado serán parecidos o peores,   pues los procesos de adaptación son caros y largos, así que las primera compras de una organización privadas, con reglas de compras públicas pueden ser un fracaso.

Entonces el MEP no puede huir de su realidad, debe enfrentarla y encontrar las soluciones en su propia casa, con apoyos estratégicos y comedidos de terceros.

La FOD y la Red de Bicentenario

En lo que parece ser un abuso de sus potestades, una huida del derecho y de sus competencias, el MEP trasladó a la FOD, este proyecto.

Pensemos, por un momento, en la buena fe de la decisión, supuso que sería más ágil, aplicando solo los principios constitucionales de contratación administrativa. Pero la primera dificultad es de índole práctica: nadie sabe cuales son los límites entre una compra hecha aplicando solo los principios constitucionales de contratación pública, y la que aplica la Ley íntegra. Esta división ha sido poco productiva, y genera más problemas que soluciones,  prueba de ello es que la nueva Ley General de la Contratación Pública, gestada en buena parte por la Contraloría, acaba con todo ese régimen ingobernable de compras reguladas por los principios de contratación administrativa.

Dicen que de buenas intensiones está empedrado el camino al infierno. La decisión,  de la  Ministra de Educación, jerarca, última y primera responsable de trasladar el proyecto de la Red de Bicentenario  a la FOD no es acertada, ni tuvo una base legal, decisión que en otras latitudes ya hubiese costado varios puestos, empezando por el suyo. Lamentablemente es un Ministerio donde las soluciones  sin sentido aparente son comunes, como la  de comprar de alimentos al Consejo Nacional de Producción para los comedores escolares  a precios de usura, en desprecio de los niños de las comunidades más pobres de este país.https://aleitonabogado.com/blog/compra-de-alimento-al-cnp-dilema-etico/

Sobre todo es absolutamente ilegal, pues de facto está delegando competencias de Ley  en una organización privada, que le traslada sus costos operativos en porcentajes inaceptables al presupuesto público. Nos gustaría ver los estudios de factibilidad y costo -beneficio de tan onerosa decisión; pero es mucho pretender.

 ¿Por qué no se tramitó la compra por medio de la Proveeduría del MEP?

Podemos suponer muchas cosas, lo cual es en parte irresponsable sin tener datos o versiones de los tomadores de decisiones: 1) existen una terrible desconfianza en la proveeduría institucional, las unidades de TI y otras estratégicas del MEP. Esto sería muy preocupante pues tramita miles de millones de colones en otras compras. 2) se pensó que la proveeduría de la FOD sería muy ágil. Es una suposición, con poca base, salvo que existiesen datos sobre su desempeño en compras complejas como esta, y no es así. 3) Dentro de un ambiente de descontrol y  poca transparencia, si la FOD cobra los costos administrativos por millones dólares, debemos revisar salarios, y contrataciones de terceros para descartar una desviación de los intereses público para beneficio privado. Al respecto, cabe remitir a la definición de Transparencia Internacional sobre corrupción. 

¿Qué esperar para la Red del Bicentenario? La nueva licitación

Eso es lo más importante, lo que debe ocuparnos ahora.

Antes de eso, debemos mirar al origen de todo esto, el interés superior del niño, al Código de Niñez y Adolescencia y la Convención sobre los Derechos del Niño.

Miles de niños se ven afectados de forma grave por la brecha digital, y los dos últimos cursos lectivos son un desastre en la educación pública, así que la deuda es grande y todos los días suben los intereses.

Proyectos como la REB se necesitan urgentemente, y partiendo de que se tienen a mano todos los estudios,  la experiencia de dos licitaciones fallidas en mano de la FOD, y el presupuesto,  es urgente que le MEP promueva la nueva licitación. El nuevo proceso puede  capitalizar todo el aprendizaje derivado de las dos licitaciones, especialmente para mejorar aspectos como la valoración de la experiencia de los oferentes, así como condiciones razonables para la acreditación de grupos de interés económico.=

Pedir experiencia exagerada o imposible puede ser una barrera de entrada que limite la competencia real; pedir a grupos empresariales las formalidades propias de un país estancado en su tramitología, puede truncar las mejores propuestas.

Corresponde ahora a la Dirección de Informática de Gestión, al Departamento de Adquisición de Tecnológica, a la Proveeduría y sobre todo a la señora Ministra, asumir sus responsabilidades y sacar adelante este proyecto.

Si bien pueden, y deben, tomar todos los insumos derivados de los dos anteriores procesos, la nueva licitación debe empezar de cero, con un nuevo cartel, pues desde el punto de vista jurídico, todas las actuaciones de la FOD son nulas. La posición de la Contraloría General de la República es clara y aplastante, en el documento DFOE-CAP-0684 del 11 de octubre de 2021 “Remisión de orden N° DFOE-CAP-ORD-00001-2021 acerca de la Red Educativa del Bicentenario”

“Así las cosas, todas las actuaciones realizadas por la FOD en el marco del desarrollo de la REB, incluido el procedimiento de contratación tendiente a seleccionar un integrador, carecen de sustento jurídico, por cuanto existe una imposibilidad legal del MEP para transferir las citadas competencias.”