Ya está aprobada, al menos en primer debate, la nueva Ley General de Contratación Pública, expediente No.21.546, y aunque es incierta la fecha de la aprobación definitiva, esta vendrá,  y más adelante un instrumento jurídico esencial, el reglamento a esta nueva Ley.

Las empresas, asesores, la Administración, Contraloría General de la República y Tribunales todo nos moveremos ahora, con el viento de esta nueva norma;  siendo imposible escapar de los cambios, queda ahora agregar otro libro a la biblioteca, y reiniciar el camino.

Para empezar a analizar el tema,  contestamos tres preguntas básicas: ¿porqué, quién y qué pretende la nueva Ley?

¿Por qué una nueva Ley para regular las compras públicas en Costa Rica?

Pienso que si  la ley actual del año 1996  se mantiene sin cambio alguno por algunos  años más, es probable que no pase nada, pues en ella están las herramientas suficientes para promover compras públicas eficientes, con  condiciones tecnológicas, valor por dinero, transparentes y eficientes. La ley actual nunca llegó a una aplicación plena, por ejemplo en la obligatoriedad del uso del sistema electrónico de compras públicas, al que muchos huyen, incluyendo el Poder Judicial, todo un gran tema. Decir que la Ley actual es mala, se como decir que el vehículo es lento, cuando no pasamos de la segunda marcha, teniendo este seis.

No obstante, la Contraloría General de la República sigue siendo el actor principal y líder, llenando el vacío de rectoría actual en las compras públicas de Costa Rica, que apoyado por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), se arrolló de nuevo las mangas para  sacar adelante el proyecto. Por eso la realidad es que el proyecto refleja principalmente la forma cómo la Contraloría y OCDE estiman a hoy, debe ser la normativa de compras públicas, bajo las mejores prácticas. Y todos esperamos que los buenos deseos muevan voluntades para mejorar las compras públicas, a partir de esta nueva iniciativa.

La razón de esta nueva ley, es la necesidad de actualizar el texto, alinearlo a un Estado muy diferente al del año 1996,  capitalizar experiencia propia y de otros países, y claro está el fin último, dirigirnos al ideal de una compra pública eficiente, transparente y sencilla.

La Ley de 1996 merece ya una sustitución, que el nuevo texto hace realidad con grandes aciertos, y uno que otro punto gris. El idealismo soñado desde un escritorio, choca con la realidad de la calle: carteles de licitación mal logrados, fiscalizadores de contrato desubicados y un ánimo del gastar el presupuesto a todo costa, porque la sub ejecución es mal vista.

¿Quién promovió la nueva Ley General de Contratación Pública?

Como se indicó, el proceso  fue liderado por la Contraloría General de la República, apoyada por organizaciones internacionales en el estudio del tema, principalmente la OCDE, quien vino a reconfigurar el Estado en la última década, tras el proceso de adhesión.  Por ejemplo, la OCDE miró casi con horror, la cantidad de compras exceptuadas, y portillos de la legislación nacional de compras públicas.  Esto tuvo eco en la nueva Ley.

Debió ser el Ejecutivo el líder de este proceso; pero no tiene el Ministerio de Hacienda la autoridad para hacerlo, aspecto valorado en la nueva Ley, y remediado en el contexto teórico de la nueva iniciativa aprobada en primer debate. Esto a pesar del mérito de muchos funcionarios  actuales del Ministerio.

Se debe reconocer un proceso ordenado de consulta del proyecto a los sectores, que cuando pudieron, influyeron al texto final; aunque muchas voces clamaron por cambios más profundos y reales, en parte separados de la visión de quienes fueron los protagonistas en la construcción de la Ley. Tal vez era oportunidad para transformaciones más profundas.

¿Qué pretende la nueva Ley?

Entre lo puntos de interés:

1. Solucionar el problema de la dispersión / una sola Ley.
2. Establecer una rectoría real y formal.
3. Reducir la excepciones  a los procesos ordinarios.
4. Fortalece la TICS, por medio de la compra electrónica y la transparencia.
5. Actualizar principios de contratación administrativa, agregando nuevos principios.
6. Fomentar la innovación y apoyar a las PYMES.
7. Simplificar rangos o estratos presupuestarios.
8. Sancionar a recurrentes temerarios.
9. Favorecer la solución de conflictos.
10. Abarcar aspecto que antes estaban en el reglamento; pero competen a la Ley.
11. Profesionalizar la compra pública.

En el capítulo I Generalidades  y Principios, primeros nueve artículos del texto, encontramos el ámbito de aplicación de la Ley,  y las excepciones al procedimiento ordinario:

1. La compra amparada a acuerdos internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa.
2. Contratos entre entes de derecho público (regla 70% el ente debe prestar directamente ese porcentaje del servicio)
3. Proveedor único
4. Patrocinio y medios de comunicación
5. Capacitación abierta
6. Numerario BCCR
7. Caja Chica (regla 10%, no puede ser superior al ese porcentaje de la licitación reducida)
8.  Alianzas estratégicas autoridades por Ley
9. Bienes artísticos, culturales, intelectuales
10. Reparaciones indeterminadas

Aclara la nueva Ley que “Por reglamento no se pueden crear nuevas excepciones”, como un medio para cerrar llave de compras exceptuadas (gracias OCDE).

Aspectos como la competencia de la Contraloría para fiscalizar y el régimen jurídico  no conllevan cambios de fondo.

En la jerarquía del las fuentes sí existe un detalle que no puede pasar desapercibido, pues se agrega lo siguiente, después de los decretos y antes del pliego de condiciones:

“h) La normativa técnica aplicable según el objeto de la contratación”

El legislador quiere integrar la normativa técnica a las fuentes formales y escritas del ordenamiento jurídico, y desde ya se espera que el Reglamento sea claro al delimitar este artículo, como tantos aspectos de la nueva Ley que así lo demandan.

Los principios de compras públicas en la nueva Ley están en eL artículo No. 8 y son los siguientes:

1.  Principio de integridad. La conducta de todos los sujetos que intervengan en la actividad de contratación en la que medien fondos públicos se ajustará al cumplimiento de las normas y valores éticos, entre ellos, la honestidad, la buena fe, la responsabilidad y el respeto; prevaleciendo en todo momento el interés público.
2.  Principio de valor por el dinero. Toda contratación pública debe estar orientada a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones, de tal forma que se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad.
3. Principio de transparencia. Todos los actos que se emitan con ocasión de la actividad de contratación pública deben ser accesibles de manera libre e igualitaria por parte de los intervinientes y de cualquier persona interesada. La información que se ponga a disposición debe ser cierta, precisa, oportuna, clara y consistente. Únicamente se exceptúa del libre acceso a la información que se determine confidencial de acuerdo con la ley, para lo cual deberá existir un acto motivado.
4. Principio de sostenibilidad social y ambiental: Las acciones que se realicen en los procedimientos de contratación pública, obedecerán en la medida en que resulte posible, a criterios que permitan la protección medioambiental, social y el desarrollo humano.
5.  Principios de eficacia y eficiencia. El uso de los fondos y bienes públicos y la conducta de todos los sujetos que intervienen en la actividad de compras públicas deben responder al cumplimiento de los fines, metas y objetivos institucionales y a la satisfacción del interés público.En todas las etapas del procedimiento de compra prevalecerá el contenido sobre la forma y se favorecerá la conservación de los actos. Los defectos subsanables y los incumplimientos intrascendentes no descalificarán la oferta que los contenga
6. Principio de igualdad y libre concurrencia. En los procedimientos de contratación pública se dará un trato igualitario a todos los oferentes, se procurará la más amplia competencia y se invitará a potenciales oferentes idóneos. No se podrán establecer restricciones injustificadas a la libre participación.
7.  Principio de la vigencia tecnológica: El objeto de la contratación debe reunir exigencias de calidad y actualización tecnológica que obedezcan a avances científicos contemporáneos, de conformidad con las necesidades y posibilidades de la entidad contratante.
8.  Principio de mutabilidad del contrato: Según lo permita el ordenamiento jurídico, la Administración tendrá las prerrogativas y poderes para hacer los cambios contractuales que considere necesarios siempre y cuando estos respondan a la protección o alcance del interés público perseguido.
9. Principio de intangibilidad patrimonial: La Administración está obligada a observar el equilibrio financiero del contrato y evitar, para ambas partes, una afectación patrimonial, por lo que la Administración podrá hacer un ajuste en los términos económicos del contrato cuando la causa no sea atribuible al contratista, o bien, medien causas de caso fortuito o de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en esta ley.

De estos, tenemos como novedad, al menos en condición de principios,  al valor por dinero, sostenibilidad social y ambiental, vigencia tecnológica y mutabilidad del contrato.

Ya más adelante, y hasta aquí el corte en este breve análisis, el artículo 14 tiene un texto algo inquietante, bajo el título “Obligaciones del oferente y del contratista”:

“…Aportar a la Administración, si resultara adjudicatario, los contratos que acuerde con los subcontratistas, así como cualquier otra información que requiera la Administración para la toma de decisiones, según la etapa del procedimiento de contratación en la que se encuentre. El tratamiento de la información suministrada se regirá por el principio de transparencia, sin perjuicio de la excepción establecida en el artículo 15 de la presente ley.”

Aunque podría estar protegida por una obligación de confidencialidad en cabeza de la Administración, se trata de una obligación legal bastante amplia, numerus apertus, que podría dejar librado al empresario  a un ejercicio abusivo del derecho del funcionario público, quien podría pedir información de forma arbitraria, salvo un correcta redacción dl reglamento, sobre el que desde ya, se deben poner los ojos, sobre el que también esperamos un proceso de consulta razonable . El reglamentista, en este, como en varios artículos, tendrá la delicada tarea de poner límites a algunas potestades administrativas.

Lo anterior no es un hecho aislado, veremos que la ley está recargada en favor de la Administración, es abusiva en perjuicio del empresario y probablemente tiene vicios de inconstitucionalidad.

Nociones ajenas a la realidad como la del diputado Abarca, persiguen al empresario y a los plazos, como si fuesen los malos de la película, desafortunada y limitada visión, ajena a la experiencia. Lamentablemente quedó en la Ley, que como veremos más adelante, castiga los recursos temerarios, pero no castiga los carteles de licitación absurdos, copiando prácticas de otros países, poco afortunadas.