Contraloría, rectoría y coadministración

En el campo de la contratación administrativa la contribución de la Contraloría General de la República en el caso de Costa Rica es indiscutible, un aporte sin el cual, la contratación pública de este país estaría sin orientación científica, credibilidad y con cierta claridad en muchos temas.

Como jerarca impropio en la resolución de recursos de objeción contra carteles de licitación y de apelación contra el acto final, así como por medio de la potestad consultiva, ha marcado línea en el campo legal para las compras del Estado. Este protagonismo, en gran medida   se vuelve incluso un vicio por la omnipresencia en el aparato estatal de un órgano de fiscalización superior, y es visible cuando en muchas instituciones públicas no se resuelve un caso sin preguntarse antes, qué ha dicho la Contraloría al respecto, renunciando incluso a cualquier ejercicio analítico de casos concretos por parte de los funcionarios responsables, para sustituirlo por “lo que dice la Contraloría” en forma automática y muchas veces infundada. Sí, la Contraloría sustituye a la Administración y administra todos los días, sin pedirlo o desearlo.

Los operadores de derecho lo tenemos muy claro, la coadministración es una distorsión activa día a día, y es una realidad, base de mucha mala praxis e injusticia administrativa.

Se trata de una forma de coadministración generalizada, y no regulada, porque ni la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ni Constitución Política le dan ese rol. Simplemente quedó una silla vacía en la rectoría de compras públicas, tan grande para el Poder Ejecutivo, y bien ocupada por la Contraloría, de la forma más digna y profesional; pero con distorsiones que merecen una discusión abierta, sin complejos.

Afortunadamente, la nueva Ley General de Contratación Pública, con la creación de la Autoridad de Contratación Pública (artículo 128) da al menos una luz para enderezar la gobernabilidad de la compra pública; pero ello pende de una expectativa y de un proceso que, en mejor de los casos, podría consumir tres o más años en consolidarse, y la Autoridad de Contratación Pública estará en parte sometida al ritmo de lo político.

El caso de las patentes

A pesar de los cambios legales, seguiremos lidiando con el viento que mueve las posiciones de la Contraloría General de la República, en un sentido u otro, en el momento de resolver recursos de objeción y de apelación.

Estaremos lidiando con recursos de objeción al cartel, que se resuelven con frases vacías para mantener cláusulas ilógicas en los carteles, como “la Administración es quien conoce su necesidad” o “no se aporta prueba idónea”, cuando sabemos que la Administración no es experta en la inmensidad de objetos contractuales y tiene limitaciones para puntualizar cuál es su necesidad y cuáles pueden ser los bienes y servicios idóneos. Esto sin dejar de lado el riesgo de corrupción, presente en todas las etapas de la compra pública, para dirigir el cartel a una empresa determinadas, por medio de planes, difíciles de detectar y probar. No cabe duda, los recursos de objeción muchas veces sobrepasan las capacidades de la Contraloría, y se inclina por conservar el cartel, con absurdos como exigir que el centro de llamadas (call center) tenga 500 puestos, cuando históricamente el banco estatal licitante no ha ocupado más de 200, y no es lógico el crecimiento de puestos humanos en un campo cada vez más automatizado; pero una empresa sí cumple, solo una y con ello toda la licitación  es una farsa.

Estas posiciones, a veces ambivalentes, se expresan principalmente por medio de resoluciones de recursos de apelación, tomadas por órganos colegiados de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría, quienes se reúnen y deliberan sin levantamiento de actas de acceso público (casa de herrero, cuchillo de palo). Por ende, los administrados tenemos poca visibilidad, más allá de los razonamientos incluidos en una resolución de un recurso de apelación, por ejemplo, sobre le discusión jurídica o técnica por medio de la cual se tejen los hilos para cambiar de forma repentina, una determinada posición sobre un tema concreto. En su momento esta ambivalencia se ha vivido en la oportunidad o no de subsanar la morosidad con la Caja Costarricense del Seguro Social por parte de las empresas oferentes, por ejemplo.

Las posiciones cambiantes de cualquier grupo de trabajo pueden obedecer a la natural condición de los seres humanos tomadores de decisiones, con una visión dinámica del mundo, a cambios en entorno y del universo jurídico, pues como toda organización, es sobre todo humana, inestable e imperfecta. Pero cuando se trata de justicia administrativa, no podemos conformarnos  con eso, cuando la decisión tiene efectos tremendos en el caso concreto.

En resumen, luego de una visión cerrada, a través ya de años, la Contraloría había posicionado la idea de que, por aplicación del artículo 88 del Código Municipal, los oferentes (con limitadísimas excepciones) deben tener licencia municipal en el momento de presentación de la oferta, y dentro de las actividades autorizadas por la respectiva municipalidad, debe estar las del objeto de la licitación. Esto sin posibilidad de subsanación, sin permitir patentes emitidas luego del cierre de recepción de ofertas.

A partir de esta posición cerrada, insisto, decenas de ofertas fueron rechazadas por incumplir con la línea marcada sobre la aplicación de artículo 88  citado en la contratación pública de este país, sin posibilidad de subsanar. Decenas de actos de adjudicación fueron anulados por las mismas razones, frustrando así licitaciones millonarias y atrasando la atención de necesidades públicas impostergables. Por ejemplo, la resolución R-DCA-00418-2022, entre muchas otras.

Hace pocas semanas la Contraloría cambió al menos parcialmente su posición, y al calor de un caso concreto, decidió que, de ahora en adelante, las licencias municipales, conocidas generalmente como patentes, son subsanables, incluso si son emitidas luego de la apertura de ofertas. No hubo un cambio legislativo para sustentar esa nueva posición, la Sala Constitucional, ni tribunal alguno se pronunció al respecto, ni la Procuraduría General de la República emitió dictamen alguno para sustentar tal cambio. La fuente del derecho es la misma, y la única razón del cambio, como lo fue de la posición original, es el buen saber y entender de los funcionarios de la Contraloría, en decisiones que ni siquiera pasan por el tamiz de la señora Contralora (al menos o formalmente), y que mañana pueden volver a cambiar, para fortuna o desagrado de unos y otros.

La redacción de la resolución es lamentable, dando vueltas sobre los principios de eficiencia y eficacia del artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa, para anteponerlos sobre otras normas, eso sí, solo cuando la Contraloría lo tiene a bien para “rectificar” posiciones anteriores. El texto de la resolución R-DCA-00770-2022 de las catorce horas con veintiocho minutos del catorce de setiembre de dos mil veintidós dice en lo que más interesa:

“no obstante en lo que sí debemos hacer un giro rectificando en lo conducente posiciones anteriores, es que en el caso de traerse una nueva licencia comercial que cubra el objeto contractual, esta bien puede incluso ser admitida aún y cuando sea emitida con posterioridad a la apertura de ofertas, y ello por la razón de que el contar con la licencia comercial si bien es un requisito que debe ser atendido por virtud de norma integrante del ordenamiento jurídico, ello no implica que su cumplimiento represente como ya fue dicho en esta misma resolución, un elemento objetivo y propio de la contratación pública, de ahí que si bien es una habilitación para que el oferente se encuentra facultado para comercializar determinado bien o servicio, este no puede convertirse en un obstáculo -contrario al principio de eficiencia- que incida en la selección de la mejor oferta, de ahí que aplicando principios de razonabilidad y proporcionalidad, estima este Despacho que no resulta contrario a derecho el permitir la subsanación de la licencia comercial aún en un momento posterior a la apertura de ofertas, siempre y cuando la subsanación se realice de manera oportunda, sea en el momento procesal que así corresponda -sea en sede administrativa o bien ante este órgano contralor- y además, que la licencia efectivamente permita vincular la habilitación de la actividad con el objeto contractual…”

Afortunada la empresa que se benefició del cambio repentino, y desafortunadas las otras decenas de empresa que perdieron negocios por el asunto de la patente y la imposibilidad de subsanar.

¿Cuántas resoluciones se dieron con la tesis rectificada, cuantos actos administrativos se anularon y cuando le costó al Estado?

El caso de las prohibiciones para contratar con el estado: síndicos

Más grave aún, el caso de las prohibiciones. Qué tal si participa de una licitación sabiendo que no tiene prohibición para ofertar de acuerdo con los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa; pero al día siguiente la Contraloría cambia de parecer y hace una interpretación extensiva e una materia restrictiva de los derechos de los ciudadanos. Se puede revisar la resolución R-DCA-1242-2019 de la Municipalidad de Heredia:

“resolución R-DCA-0915-2017 en la cual se señaló: “De acuerdo a las consideraciones emitidas, se reconsidera expresamente el criterio expuesto en el oficio No. 7688 del 19 de agosto del 2011 (LEV-PROH-025-2011), así como cualquier otro oficio o resolución en el que se haya expuesto la misma posición por parte de este órgano contralor”

Se trata de una resolución de apelación con condición de jerarca impropio, que reconsidera y cambia una posición de hace 8 años atrás.

Mejorar la comunicación

Es ilógico pretender que la Contraloría, un tribunal, una comisión nunca cambien su valoración sobre determinado asunto o tema. Esa dinámica puede ser hasta natural y sana.

La forma disponible para los administrados, de enterarse de tales cambios es por varias vías, como el estudio constante, casi diario de las resoluciones emanadas de la Contraloría, o la prueba y el error, un lujo que nadie puede darse porque arriesga el negocio, como tampoco se tienen los recursos para analizar cada resolución emitida

El punto, más allá de caso de las patentes o de prohibiciones es la comunicación de la Contraloría con el Estado mismo y con los administrados, deficitaria e inoportuna, a pesar de tener herramientas de TI para hacerlo de forma más eficiente. La automatización no discrimina, y la parte jurídica puede sacar provecho de ella, como desarrolla la obra de Andrés Oppenheimer ¡Sálvese quien pueda! El futuro del trabajo en la era de la automatización.

Claro está, quien no esté de acuerdo en una decisión de la Contraloría expresada en una resolución de un recurso de objeción al cartel o apelación a un acto de adjudicación de una licitación, bien  puede acudir a la vía judicial a pedir la nulidad de los actos, para tener una resolución tres, cuatro y más años luego, cuando el asunto no tenga interés actual. Es un sistema circular, si justicia pronta y cumplida.

El Reglamento a la nueva Ley General de Contratación Pública

Por otro lado, a la fecha de emisión de este documento, el Poder Ejecutivo no ha reglamentado la nueva Ley General de Contratación Pública, publicada el 31 de mayo de 2021, que entrará en vigencia en diciembre próximo. Parece que alguien está “jugando chapitas” en el Poder Ejecutivo.

El Viceministro del sector de Hacienda, responsable de egresos debería estar muy interesado en la divulgación oportuna del nuevo Reglamento, y no pretender que los operadores lo asimilen en pocas semanas, cuando su elaboración y aprobación, luego de una consulta pública, va ya para 18 meses. La calidad del gasto es esencial para la eficiencia del aparato estatal; no obstante, la atención se centra más en recaudar más impuestos y adquirir más deuda para gastos corrientes, mientras el dinero se derrocha en compras ineficientes y corruptas.

Estas situaciones descritas, tanto la incerteza jurídica generada tanto por la ambivalencia de la Contraloría, como por su incapacidad de comunicarse con los administrados de forma oportuna y asertiva, sumada a la desconexión de la importancia de la actividad de compras públicas con la indiferencia del Poder Ejecutivo, nos habla de una realidad para reconocer y valorar, aunque dista por mucho de ser nueva.

La empresa proveedoras del Estado se enfrentan a un medio hostil, e incierto en buena medida. Riesgos propios del negocio, cambiantes, constantes; pero superables al menos en parte, con una adecuada gestión de riesgos.

La resiliencia de la organización, la capacidad de anticipar y discriminar sobre cuales luchas dar y cuales no, marcan su desempeño y permanencia. Claro está “La mejor batalla es la que no se libra”, y las armas solo deben ser usadas cuando no hay otra alternativa, lo cual es más común de lo deseable en un sistema de compras públicas opacado por la incerteza jurídica como una constante.