Errores en los carteles y actos de adjudicación: efectos en la competencia y la función del recurso de objeción y apelación en las licitaciones

Todos los días, las instituciones estatales hacen decenas de carteles de licitación y dictan actos administrativos complejos donde se adjudica un contrato, o de declaran desierta una contratación. Hablamos tanto de compras recurrentes y comunes, como de proyectos estratégicos para el país. Cientos de personas corren frenéticamente para lograr comprar a tiempo, como sucede en emergencias y situaciones emergentes, y en otros casos parece que nada importa, ni precisa.

La Administración Pública está plagada de disparidades, incongruencias, luchas internas de poder y de la influencia política partidaria. Todo esto dificulta la lectura y predicción de su actuar en todos los ámbitos, incluyendo la compra pública, atizada por intervenciones tal vez jurídicamente pertinentes; pero inoportunas, como cuando la Contraloría General de la República le ordena al Ministerio de Educación que se abstengan de tramitar la Red del Bicentenario por medio de la Fundación Omar Dengo, cuando ya el elefante blanco se había paseado frente a ella varias veces, y las empresas han invertido para presentar ofertas de considerable costo administrativo y de oportunidad. Sobre todo impredecible, esto hubiese generado una declaratoria de nulidad en la resolución de la segunda ronda de apelaciones, y son situaciones

Por su parte, el empresario si bien puede tener poco o ningún control sobre algunas variables, sí tiene algunas herramientas a mano para tener una buena relación entre el costo y el beneficio de  contratar con el Estado.

El margen de error, una realidad ineludible

Es innegable la existencia de un margen de error en el actuar del Estado (como también los cometen las empresas privadas al preparar una oferta o al  ejecutar un contrato),  y sucede cuando los funcionarios públicos evaden hacer estudios de mercado completos antes de una compra, no tiene asesoría técnica adecuada, no tiene formación constante, no hay liderazgo positivo en las proveedurías institucionales,  cometen errores materiales o son parte de la desviación del poder público para favorecer intereses privados de forma ilegítima. El origen de estos errores, en actuaciones tan delicadas, como elaborar un cartel o analizar ofertas para compras de cientos de millones de colones,  puede ser amplio y discutible; pero por ahora basta con tener presente esa realidad, sobre un margen de error considerable en los carteles, en los estudios de ofertas y en las adjudicaciones, expuesta en muchas resoluciones de objeciones y apelaciones, como la R-DCA-01371-2021 de la Contraloría General  de la República:

“Finalmente, se tiene que la CCSS ha manifestado expresamente que cometió un error de forma con respecto a que la prueba de antígeno para el VHC no es una prueba de tamizaje, para lo cual procederá a modificar en el cartel, a lo cual deberá darle la publicidad correspondiente para que sea conocido por los potenciales oferentes”

Sin que exista actualmente una fórmula para medir estos estos errores y su impactos para el Estado y para los empresarios oferentes, muchas veces, en lugar de reconocer el error y corregir inmediatamente, el Estado  se encierra en su error, y afecta aún más la competencia, por ejemplo cuando su confusión lleva a  una limitación grave para la competencia al cerrar los carteles a pocas empresas o la distorsiona de forma grave, adjudicando a un competidor cuando este incumple, introduce hechos falsos, precios ilegales o no obtiene en mayor puntaje.

Inolvidables  son los casos de bancos del Estado exigiendo en el cartel, hace algunos años, el cumplimiento de la norma EPEAT Gold para la compra de pantallas, o una certificación internacional en diseño de edificios inteligentes, cuando en nuestro medio, eran apenas incipientes esas certificaciones. El resultado es muy predecible, poca o nula participación, no se dan las condiciones para competir ¿Acaso no tiene un banco del Estado los recursos para tener proveedurías robustas? Parece que aún teniéndolas, eso es solo una vacuna, contra la eliminación de riesgos de error, que por su misma naturaleza, no desaparecen, solo se mitigan.

Qué decir de la Caja Costarricense del Seguro Social, dirigiendo carteles sin sustento técnico, o repetiendo cláusulas ilegales en nuevos carteles, que habían sido así declaradas en un recurso de objeción anterior. Irónicamente e los membretes de  la papelería de la Caja se puede leer el lema “La CAJA es una”:

Sabemos que no es así. A hoy, la Caja sigue siendo un reinado , donde señores feudales gobiernan hospitales, y los vasallos áreas de salud y EBAIS, y uno de los activos de interés para los  señores feudales son las compras públicas.

Por otro lado, el error en las compras públicas también se puede dividir en dos etapas, según el momento de materialización. La primera, cerrada,  cuando se hacen los carteles, los estudios de ofertas y las adjudicaciones de forma equivocada, a lo interno de la institución pública, en actos donde la empresa privada no tiene más participación que aportar su oferta luego de conocer del concurso, y contestar las solicitudes de subsanación a su oferta. La segunda etapa, abierta que es cuando existe oportunidad procesal para el empresario, de pedir un cambio, en la vía administrativa, ya sea una modificación al cartel, una aclaración sobre textos ambiguos o la anulación del acto de adjudicación para que se emita un nuevo a su favor.

La empresa frente al error de la Administración

La competencia real, y la tensión entre los competidores, no se limita, en lo que al empresario respecta,  entonces  a cumplir con lo exigido en el cartel de licitación y brindar un precio competitivo, cuando de licitaciones se trata. Además de ofrecer un objeto contractual adecuado a la necesidad pública, existe un contexto en las compras públicas,  del que se requiere hacer una lectura integral, y por eso no siempre la mejores empresas, con los mejores productos o servicios, incluso con el mejor precio, garantía, servicio post venta,  son las que ganan la adjudicación. Aveces aplica que “vale más maña que fuerza” y en esta competencia, son válidas algunas jugadas, dentro de la legalidad. En este caso la fuerza son los mejores atributos objetivos del producto o servicios de una empresa, y la maña es el manejo del contexto, del ecosistema de la compra pública,  de las herramientas como los recurso de objeción al cartel y la apelación contra el acto final de una licitación; pero también el manejo de las reglas de juego para preparar una oferta para el Estado, que dista mucho al sector privado en aspectos determinantes como la composición del precio y cumplimiento de normativa sectorial, pues en ámbitos como estos, lo que pueda parecer un mínimo detalle, puede llevar a la descalificación de la oferta.

¿Funcionan los recursos de objeción al cartel y de apelación? Si bien los recurso de objeción al cartel y de apelación contra el acto final no son una solución en mucho casos, pues licitaciones amañadas del caso “cochinilla” por ejemplo fueron objetadas y apeladas sin efecto alguno, en otros logran enderezar las decisiones de los funcionarios públicos,  cuando estas son equivocadas. Incluso los funcionarios públicos probos, bien preparados y rectos, se equivocan, pues las contrataciones públicas son complejas, determinadas por intereses contrapuestos, y una maraña normativa y técnica, sobre al que no existen consenso, dentro, ni fuera de la institucionalidad misma. La Contraloría General de la República nos somete a la incerteza de líneas de pensamiento cambiantes, exige al recurrente pruebas materialmente y económicamente imposibles,  y a casos donde se deja llevar por el decir de la institución compradora bajo la presunción de que la institución conoce su necesidad y cómo satisfacerla (lo cual está lejos de ser la regla y en la práctica parece más excepción), cuando la experiencia nos dice, muchas están dominadas por finalidades ajenas, incluso contrarias, al interés público.

Cierto es que la disrupción tecnológica y el sistema de compras SICOP han venido a normalizar muchos procesos en las licitaciones, y la nueva Ley General de Contratación Pública llevará a ajustes adicionales a partir de diciembre próximo para mejorar, sin duda; pero no dejan las compras públicas de ser contratos, en muchos casos complejos.

En fin, parece una obligación, en el contexto de estudio de oportunidades y riesgos de negocios con el Estado, valorar el conocimiento sobre la competencia real en las compras públicas, y factores determinantes para ganar contratos, ajenos a los atributos del producto  y de la misma empresa.

Es reconocer que el homo sapiens, luego de  más de 30 mil años de evolución, no está librado del error, y con ello debemos convivir de forma constructiva, sin juzgamientos apresurados hacia las personas. Algunos piensan que la revolución agrícola fue un error, porque el hombre se hizo esclavo de la tierra, dejó de vagar libre por las praderas, recolectando y cazando, y de alguna forma, nada ha cambiado, seguimos lidiando con nuestros errores cotidianos, es la naturaleza de nuestra especie.