Con punto altos y bajos, la nueva Ley General de Contratación Pública trata de enderezar algunas distorsiones arraigadas en la cultura de compras públicas del país. Las empresas, las proveedurías institucionales, los catedráticos y asesores hemos arrastrado un lastre de malas prácticas que ahora corresponde reemplazar por otras mejores, al menos según los organismos internacionales que marcan la pauta, y el expediente legislativo de la nueva ley, en su exposición de motivos.

Luego de un ejercicio comparativo entre Costa Rica y muchos de los países de Latinoamérica, nos quedamos atrás, en un letargo legislativo notable.

En el contexto de este cambio, la Sala Constitucional, de más a menos en la última década, dejó de emitir aquellas resoluciones  (998-98, 6432-98 y 14421-2004) que eran luz en la oscuridad y quedamos en buena parte sometidos a los vientos cambiantes de las resoluciones de la Contraloría General de la República, también de  más a menos en la última década, para hacer la tormenta perfecta de la contratación pública con su añeja ley del año 1996, y un Reglamento con excesos y algunas normas sin sentido.

Por otro lado, en las empresas tienen otros riesgos internos influenciados por la complejidad normativa de la compra pública. Por ejemplo, si los encargados de ventas no se comunican de forma precisa con operaciones, si los carteles no son bien analizados, y   los riesgos medidos razonablemente, incluyendo los conflictos de interés. Cuando la gerencia no se involucra, sin   visibilidad de los roles y responsabilidades internas, y la asesoría se pide muchas veces ya tarde, para pelear un contrato en una apelación, las posibilidades son menores. Todas las prácticas pueden mejorar, y la nueva legislación empuja a eso: diligencia, proactividad control interno (legal, técnico y financiero), con mucho de cumplimiento normativo.

Sin duda alguna, la nueva Ley es más demandante, tanto para el Estado, como para los empresarios que pretenden venderle bienes y servicios, con nuevas obligaciones concretas y cambios en los principios generales de la contratación pública. Por ejemplo, interesa de momento el artículo 14, con 7 incisos y de momento interesa el inciso c):

ARTÍCULO 14- Obligaciones del oferente y del contratista

Serán obligaciones de los oferentes y de los contratistas las siguientes:

a) Someterse plenamente al ordenamiento jurídico costarricense, debiendo verificar que el procedimiento utilizado por la Administración se ajuste a las disposiciones de la presente ley.

b) Presentar una oferta completa a partir de las reglas del pliego de condiciones.

c) Ser diligente en la atención de cualquier requerimiento y ser proactivo y dirigir todas sus actuaciones a la ejecución del contrato. Una vez que el sistema digital unificado notifique al oferente que la Administración emitió los estudios de ofertas, este deberá proceder en la forma prevista en el artículo 50 de esta ley.

d)…

Una lectura rápida del inciso c) puede dejarnos con una idea general de la obligación del empresario de ser menos pasivo; pero esto va más allá.

Proactivo es el que tiene iniciativa y capacidad para anticiparse a problemas o necesidades futuras, y bajo esta lectura podrían no ser aceptables algunas conductas de hoy, incluso paternalistas asumidas por la Administración de frente al empresario oferente, como pedir varias veces a una empresa que subsane un requisito  en su oferta o haga una corrección durante la ejecución del contrato, extendiendo plazos y dando concesiones de forma discrecional, a veces permisiva.

La oración segunda de este inciso c) del artículo 14 de la nueva Ley, precisamente hace un llamado a que se atiendan las subsanaciones durante el estudio de ofertas, por una única vez. Esto genera una doble exigencia: por un lado, a la Administración para generar un el estudio de oferta las solicitudes de subsanación por una sola y única vez, y por otro al empresario para que atienda de forma completa el requerimiento de subsanación de una sola vez.  En sí, esto no es nuevo; pero el cumplimiento normativo se ve presionado por un texto más claro y hasta punzante para que las cosas se hagan bien ¿Y si no qué? Bueno la Administración estaría obligada a desechar las ofertas de los empresarios poco diligentes y proactivos.

A corto plazo esto puede ser contraproducente para el interés público, porque a veces son las mejores oferta en calidad y precio las que no atienden subsanaciones o lo hacen mal, y si estas son desechadas por una aplicación lineal de los artículo 14 y 50 de la nueva Ley, que empieza a regir en diciembre próximo,  el Estado pierde la opción de adjudicarlas (tal vez las empresa con buenos productos se atienen a consideraciones especiales); sin embargo, esto puede llevar, a mediano plazo, a un mayor rigor de todas las partes, un mayor esmero, probidad y profesionalismo, al disminuir las segundas oportunidades, y por ende el alargue de los procesos de compras, es decir un cambio en la cultura y en la eficiencia.

¿Será mejor para el Estado seguir siendo complaciente con proceso de subsanación elásticos para sostener las mejores ofertas, o ser más riguroso al desechar las ofertas de las empresas poco diligentes y proactivas al atender los llamados a subsanación?

La nueva Ley, a cuatro meses de su vigencia,  ya como un todo, apunta más a lo segundo, y el cumplimiento normativo es ahora más preciso tanto en las obligaciones como en las consecuencias del incumplimiento, no solo en cuanto a subsanaciones, como luego veremos, el régimen recursivo, económico y sancionatorio tiene cambios fuertes.