El sentido mismo de la creación de empresas privadas es la organización de los recursos para generar riqueza en beneficio de los accionistas en primera instancia, así como de los trabajadores, proveedores, clientes, y de la sociedad como un todo. El esfuerzo empresarial formal genera riqueza, crecimiento económico, empleo, paga impuestos y cargas sociales.

El empresario contratista, proveedor  del Estado tiene parte, o toda su cartera de  negocios enfocada en proveer a diferentes entidades estatales de bienes y/o servicios,  siendo estas compras  nutridas de fondos públicos para pagar las facturas emitidas por los empresarios. En una situación no deseable, el empresario tendrá todo su negocio con una sola entidad, con un gran riesgo de concentración de negocio. En todo caso, el empresario actúa bajo ese marco normativo particular de las leyes de  compras  públicas, a partir de  noviembre 2022, la nueva Ley General  la Contratación Pública, en el caso de Costa Rica, siendo en todo caso responsabilidad de empresario conocer y aplicar las reglas sectoriales de cierta complejidad e integradas con otras normas no menos importantes, como ley No. 9699 Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos, leyes de seguridad laboral, social, pensiones y tributarias, entre otras.

La asamblea de accionistas, la junta directiva, gerencia  y diferentes actores de la empresa, deben enfocarse en ese negocio de venta al Estado, teñido por principios rectores como libre competencia, el equilibrio financiero y la  legalidad. Las desviaciones  y distracciones de las metas de venta, justificables y necesarias en algunos casos, suelen generar costos y pocos resultados o valor agregado. Las andanzas innecesarias por territorios desconocidos, deben evitarse,   y el control razonable de los riesgos legales es una necesidad indiscutible, una herramienta en crecimiento definida como compliance: “identificar y clasificar los riesgos operativos y legales a los que se enfrentan y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, control y reacción frente a los mismos”, según World Compliance Association.

Por otro lado, tenemos al Estado comprador. Es esta una asignación inevitable y esencial para las satisfacción de los intereses públicos, comprar con calidad  y oportunidad, bienes y servicios de alto estándar, en el momento preciso, todo una ciencia compleja, históricamente abrumadora y aplastante, para los administradores públicos de mayor talante; piedra en al zapato, talón de Aquiles por el que hemos visto cojear a  políticos en todo el mundo, no solo por el juzgamiento de su gestión, sino por incumplimientos normativos.

Interesa hacer una breve referencia dos situaciones donde el empresario se enfrenta, en no pocas ocasiones,  con una lanza de madera, a un gigantesco molino de viento, con el permiso de don Miguel Cervantes, y el perdón a la vez.

El Estado parece un molino de viento para moler trigo. Su función es atender el interés público, lo cual logra moliendo el trigo,  adquirido por medio de las facultades para recaudar riqueza acumulada por medio de impuestos (trigo)   y traducirla a esos  los bienes y servicios indispensable para la continuidad de la vida sociedad (harina). Las aspas del molino son esenciales para activar el mecanismo de tracción de un molino de viento, y  no son un fin en si mismo, como no lo es ningún componente  del molino, en sí mismo. Sin embargo, estas aspas, sin estar diseñadas para eso, tumban al que se le acerca, cuando el viento las mueve con fuerza.

Este gigante incansable, el Estado, que a veces parece vacío, sin que ningún ser humano lo gobierne o pueda detenerlo,  y sin sentido, sin alma, no deja de mover sus aspas. Aún así, el empresario debe enfrentarse a él, en casos donde de forma idealista, le pide justicia administrativa, y el molino ni siquiera se detiene a mirarlo:

–Ampliaciones de plazo de entrega o solicitudes de prórroga  y costo mayores:

Entre cientos de situaciones que puede enfrentar el contratista del Estado durante la ejecución del contrato, están los casos donde el importador no puede entregar en el plazo inicialmente previsto y comprometido en la oferta, por razones ajenas a su deseo y control. Por ejemplo, actualmente, los puertos más importantes del mundo, incluyendo los de China por supuesto, están saturados por la reactivación económica y cierres intermitentes por el coronavirus. La producción aumentó, y el transporte marítimo no da a basto, con un incremento en los costos de importación que pueden rondar el 500%, como lo ha dado la Cámara de Comercio Exterior de Costa Rica, efecto natural cuando la demanda supera por mucho la oferta. Ahora corresponde al empresario hacer valer su derecho a la prórroga del plazo de entrega, y al equilibrio financiero del contrato (artículo 18 de la Ley de Contratación Administrativa y voto 6432-98 de la Sala Constitucional), pues no está previsto en nuestro ordenamiento jurídico la asunción de los riesgos por parte del este, sino por parte del Estado, salvo expresa y clara disposición en contrario, en el texto del cartel de la licitación. Cuando gestiona la solicitud ante el Estado, tiene el empresario el riesgo considerable de enfrentarse a un molino vacío, sordo, que asustado con la amenaza de tener que erogar más, o ver trasladada en el tiempo las satisfacción de un fin público, desconcertado en la inobservancia de los derechos de las partes, de la buena fe, tumbe al contratista con  sus aspas, por medio de un rechazo absurdo de su reclamo, como cuando cualquier prueba presentada  con el propósito de demostrar  el origen de la demora en la entrega, es tenida por insuficiente bajo un criterio puramente subjetivo, con el agravante de que en el caso de las solicitudes de prórroga, el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no establece una lista taxativa de pruebas para demostrar el origen de los hechos generadores de atraso en la entrega. Como aliviándose de su carga moral,  y de la injusticia cometida,  solo aveces argumenta el infractor del ordenamiento jurídico, que ya tendrá el empresario la oportunidad de acudir a la vía judicial, en caso de no compartir las motivaciones del rechazo de su gestión, valiéndose de la realidad, donde se cierra un círculo aprisionador para el empresario,  y es la mora judicial aplastante.

A veces el Estado se parece a un molino, ocupado solo de moler trigo, sin prestar la atención debida a los asuntos adyacentes, que luego pueden ser arena en su engranaje.  Son los mismos empresarios los que generan riqueza, sin ellos no hay trigo.

-Objeciones al cartel en licitaciones abreviadas:

Es una constante, no de se detiene. Los carteles de licitación suelen integrar en sus cláusulas determinantes,  requisitos de admisibilidad no atinentes al objeto contractual, o de alcance para una o dos empresas, en un mercado de diez o más. Esto quiebra el principio de libra concurrencia, un pilar de la compra pública, del comercio en general y de la eficiencia del compra, pues el Estado se beneficia de la tensión entre competidores, con mejor calidad y precio.  La única herramienta del empresario discriminado es ir a gritarle al gigante,  al molino de viento, casi siempre sordo y mudo, las incongruencias de su andar, porque esos carteles, contratos al fin, no le permitirán moler bien ese trigo que tanto cuesta obtener, tan escaso, que se pide mucho prestado, con intereses de largo compromiso para futuras generaciones. Momento oportuno para enderezar un cartel de licitación, el recurso de objeción  es en ocasiones desperdiciado por el empresario que lo usa de forma deficitaria, no lo usa sabiendo que existe,  o no lo conoce, caso en el que pierde legitimación e interés directo sobre el negocio. Sin embargo, cuando es correctamente presentado, las posibilidades de una declaratoria con lugar son bajas.

¿Hay soluciones?

Comentamos algunas posibilidades para mejorar esta relación de negocios, entre socios estratégicos Estado-Empresa:

La relación entre el proveedor y el Estado está primero que todo orientada por el principio de buena fe, como lo dice el punto 2 f. del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, es una relación de socios comerciales, donde el beneficio de una parte, lo es a la vez de la otra. Esta idea de ganar-ganar parece no se bien asimilada en muchas organizaciones, donde el empresario en visto casi como un enemigo.

Así que lo primero es el enfoque, asunto casi cultural y sin desconocer el interés público,  la función pública no se ejercer desde un castillo medieval o desde un molino de viento. La relación del Estado con sus proveedores es el de socios estratégicos,  basada en comunicación, en la norma  jurídica  y técnica, y en el interés de ambos, pues el interés público no es una herramienta para desconocer los derechos del empresario. Estos son básicamente compatibles, complementarios y de gran valor.

La asimetrías de conocimiento dificultan la comunicación y el entendimiento entre el Estado y sus proveedores. La profesionalización de las compras, ya considerada como uno de los pilares de la Ley General de Contratación Pública, implica en conocimiento de las reglas procedimentales, sustantivas del negocio concreto y las éticas propias de la actividad, tanto por parte de los funcionarios públicos, como por los proveedores del Estado. Encasilladas como un nuevo principio de integridad en la nueva Ley, estas nociones éticas son básicas para la aplicación práctica de las reglas sustantivas, reduciendo así vicios como el fraude de ley, la generación de condiciones para monopolios y acuerdos colusorios. La ética regulatoria es un asunto de superior en nuestro tiempos.

Además, todo el engranaje Estatal debe funcionar bajo una rectoría eficiente, para dar líneas claras de acción uniforme, estandarizada y respaldada en el cumplimiento normativo, generadora de una seguridad jurídica mayor, así como un ambiente de negocios transparente y sencillo, con un tramitología mínima, por medio de la plataforma electrónico de compras (SICOP), de acceso público.

Condiciones para implementar mejoras

Relación academia,  Estado y  empresa: la implementación de programas de formación estandarizados con aseguramiento de calidad y vinculación a los intereses públicos, con respeto a la ciencia, la técnica y los derechos del empresario es una tarea donde tenemos al menos tres componentes: i) la academia en sentido amplio pero principalmente universidades públicas, con extensión a entidades privadas como universidades y empresas especializadas en formación. ii) El Estado como tal, por medio del rector debe estar en constante conversación y coordinación con la academia, promoviendo, creando y ajustando programas de formación acordes a la situación actual, a partir de diagnósticos,  y objetivos fijados por una Autoridad de Compras Públicas. Y además iii) el sector privado , quien debe asegurarse el estar a la altura de los tiempos y de un medio donde se aspira a un mayor rigor científico, innovación y respeto normativo.

Ingeniería empresarial para la compra pública: Tengo la percepción de que el sector empresarial, a pesar de su participación determinante en las compra pública, en ocasiones no presta suficiente atención a sus procedimientos interno, asignación de roles, cumplimiento normativo y responsabilidades, controles de tiempos y calidad de productos, como ofertas para el sector público y proceso de ejecución de los contratos con un alto nivel de servicio. Los errores como la subestimación de costos, de tiempos y el desconocimiento mismo del cliente,  que aveces parece impredecible, tiene un alto precio. Penalizaciones por atraso, por ejecución imperfecta, cargas financiera adiciones y  utilidades reales reducidas, incluso números rojos al cierre del proyecto. De modo entonces que resulta válido el ejercicio introspectivo en el sector empresarial, y la el desarrollo de una cultura organizacional de  mejora constante en la venta al Estado. La implementación de la nueva Ley General de Contratación Pública es  un hito, donde la innovación, la compra sustentable y los contratos por resultados, tienen un nuevo espacio.

Rigurosidad procesal: Los procesos de compra pública, los pasos ordenados a través del tiempo para comprar de forma eficiente, tienen una razón, un  sentido. Los requisitos y condiciones normativos lo tiene también,  y vinculan tanto a la empresa como al Estado. El uso de las herramientas procesales en la forma adecuada, en el momento oportuno, con el respaldo suficiente, aumentan (aunque no garantizan) el acierto en la presentación de ofertas, en los estudios  y adjudicaciones, así como en los actos procesales del empresario, como las objeción al cartel, la apelación, prórroga de plazo o reclamos de precios por costos mayores.

Integridad: Las organizaciones que se sostienen en el tiempo son las asentadas sobre valores, y ahora que la responsabilidad social corporativa, más que una decisión, es  una obligación legal. El compromiso  de la alta dirección y gerencial con el cumplimiento normativo, tanto en sector privado como público, son imprescindible para mejorar la relación entre estos socios estratégicos

Reconocimiento del derecho bilateral de exigir: Las obligaciones derivadas de los contratos públicos son jurídicamente tuteladas, son obligaciones exigibles. Tanto ampara el interés público  al Estado para hacer cumplir al empresario todo lo ofrecido conforme al cartel, a su oferta y a la Ley, como al empresario para exigir el pago de precio en el momento oportuno, la extensión del plazo cuando demuestra obedece a hechos ajenos a su razonable control, y la revisión de precios cuando  se desequilibra la balanza, también por causas que no le son imputables. El empresario no debe temer represalias o discriminaciones para futuros contratos, cuando actúa de buena fe, y al amparo normativo; no hay condicionamientos válidos para la defensa de los derechos legítimos, ni del valor justicia. El derecho a exigir el cumplimento de las obligaciones es bilateral y permanente, y cualquier acción o omisión para obstruir el ejercicio de las acciones para hacer valer esos derechos sería ilegítima, nula, inexistente, incluso puede favorecer el fraude. También la alternativa de la solución de conflictos con instrumentos de medicación, conciliación y arbitraje, complementan de forma positiva el contexto, donde se debe reconocer la posibilidad de diferencias irreconciliables por simple acuerdo de partes.

En conclusión, algunas gestiones cotidianas en los proceso contratación publica, incluyendo la parte de ejecución de contratos, deben pasar de una lucha dispareja y vacía, perjudicial para ambas partes, a proceso gobernados por el cumplimiento normativo, entre otras, de los términos  específicos del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y la buena fe.  Algunos vacíos en organizaciones tan importantes como la Caja Costarricense del Seguro Social, RECOPE y el Instituto Costarricense de Electricidad, o donde las gerencias no han dado línea de acción, y las convierten en molinos de viento,  no son tolerables, ni enervan los derechos de los contratistas.