Los juicios, y procesos  en vía administrativa, como los recurso de objeción y apelación en el ámbito de la contratación administrativa, giran en torno a cuál de las partes tiene la razón, o la postura más apegada a la ley y a la normativa técnica. La más convincente tiene mayor oportunidad de ganar.

En el caso de licitaciones la discusión determina por ejemplo, cuales interesados podrán  presentar oferta en un concurso, y cuáles no podrán, siquiera, presentar oferta, pues quedan fuera desde un inicio, como consecuencia de las barreras de entrada del cartel, incluso jurídica y técnicamente sustentadas, en algunos casos.

A partir de lo anterior, en un  proceso de objeción al cartel o apelación del acto final en una licitación,  se puede defender  por medio de una tesis o teoría del caso y una pretensión, lo deseado por el interesado: que se modifique el texto de un cartel de licitación o se anule la adjudicación de una licitación.

Buena parte de las posibilidades de convencer al juzgador están condicionadas por  la posibilidad de para probar el argumento, a partir de hechos, circunstancias, que a la vez, pueden ser sustentadas en documentos.  Estos  documentos pueden estar en soporte físico de papel, ser electrónicos, residir en una llave, en un servidor y en el ciberespacio.

En la práctica , cientos de alegatos son rechazados por falta de prueba, y en no menos situaciones, obtener prueba idónea en el momento oportuno es un obstáculo para el interesado. En la defensa de intereses de mis clientes, este es uno de los puntos de mayor atención.

Normas Procesales

El Código Procesal Civil del año 2018, y por ende una de las normas más cercanas a la realidad dominada por el internet y tecnologías innovadoras, los documentos digitales y las gestiones en línea, señala sobre las pruebas documentales una presunción de validez, en estos términos:

“ARTÍCULO 45.- Prueba documental

45.1 Presunción de autenticidad, validez y eficacia de los documentos. Los documentos públicos y los privados admitidos, tácita o expresamente, se presumen auténticos y válidos mientras no se pruebe lo contrario. Los documentos recibidos o conservados por medios tecnológicos y los que los despachos judiciales emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios gozarán de la validez y eficacia del documento físico original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación, así como el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley.

45.2 Documentos públicos. …

Ya antes. el artículo 41.5 señala las condiciones de apreciación de la prueba. Es en ese razonamiento de apreciación de la prueba,  donde el juzgador justifica y razona el peso brindado a una prueba, convirtiéndose en un control de la actuación objetiva de este juzgador, pues no puede  por simple afirmación no sustentada desechar un elemento probatorio documental, solo por ejemplo, en función de su origen.

Así entonces, entran en juego los principios del derecho procesal, como el de contradicción de la prueba, donde la parte interesada podrá referirse a ella, y desacreditarla para  restarle valor ante el juzgador

Según este artículo del Código Procesal Civil, existen una  presunción legal y procesal, sobre la veracidad de los documentos aportados por las partes como prueba para sustentar su teoría del caso, con las posibilidad de derribar la presunción de veracidad, una vez, se pruebe lo contrario.

Aunado a esto existe un principio procesal de libertad probatoria, según el cual las partes gozan de libertad de traer al debate las pruebas que les resulten favorables.

¿A quién le corresponde e interesa probar que un documento ofrecido  como prueba en el proceso no es veraz o no tiene  el valor pretendido?

A la parte afectada, y así está previsto en el artículo 45 del Código Procesal Civil

45.5 Impugnación de documentos. La impugnación de los documentos presentados con la demanda y la reconvención deberá hacerse en la contestación y en la réplica. Los que se presenten y agreguen después de la demanda y reconvención deberán impugnarse en la audiencia. En todo caso, será necesario exponer las razones concretas de la impugnación y las pruebas que la sustenten.

¿Qué sucede en la contratación administrativa?

Si revisamos el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, el principio procesal de libertad probatoria está expresamente incluido en la oración primera del párrafo final del artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa Capítulo XII, Sección II Recurso de Objeción,  artículo 178 “Presentación y Legitimación”:

“El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia.”

En sentido similar los primeros dos párrafos del artículo 185, ahora en cuanto a la prueba en el recurso de apelación.

Por ende entonces, existe libertad probatoria en estos proceso; no es prueba tasada.

Ahora contrastemos lo indicado por la Contraloría General de la República en las resoluciones R-DCA-00391-2021 y  R-DCA-0044-2021, donde se reitera, lo que es ya una tesis asentada a través de años sobre la no aceptación como medio probatorio del documentación “bajada de internet”:

“En ese sentido, en la resolución R-DCA-0115-2019 de las nueve horas cinco minutos del diecinueve de febrero del dos mil diecinueve, se indicó: “Esta Contraloría General ha considerado en otras ocasiones que la documentación bajada de la red Internet no tiene el carácter de prueba de los alegatos traídos a examen. En ese sentido se ha sostenido lo siguiente: “El criterio que, sobre la prueba obtenida de Internet sostiene esta Contraloría General con el fin de sustentar nuestra recta actuación. Se ha establecido que dicha prueba no resulta prueba idónea en esta materia ya que la información es fácilmente manipulable y sujeta a modificaciones periódicas, lo cual no brinda suficiente certeza para darle carácter de plena prueba […] Así las cosas, este Despacho no consideró fundamento firme la utilización de las “pruebas” obtenidas de Internet…” Es por esto que en primer término la fundamentación del dicho del apelante no se encuentra basada en prueba idónea, lo cual provoca que la misma no resulte de relevancia para la decisión del presente argumento.”

Esta postura consolidad se reflejó en la resolución R-DCA-00319-2021  del 16 de marzo de 2021, donde se resolvieron oposiciones al cartel de una licitación pública internacional, para dotar dispositivos de control remoto tipo tobilleras, al Ministerio de Justicia de Costa Rica.

En este caso no se aceptó el uso y la remisión al documento: Informe de calidad de redes móviles publicado por SUTEL https://www.sutel.go.cr/sites/default/files/informescalidad/informe_calidad_redes_moviles_2019.pdf

Este informe está colgado en la página de la Superintendencia de Telecomunicaciones, y el producto el procesamiento de datos por parte de la Dirección de Calidad de Sutel.  No es necesaria mayor explicación sobre el sustento  y peso de esa prueba al amparo de la Ley.

El razonamiento de la Contraloría es que los documento en internet son “sumamente manipulables” y sujeta a modificaciones periódicas.  En este punto identificamos al menos cuatro puntos de interés:

• No se indica un sustento jurídico para dar respaldo a la posición. A pesar de lo indicado en Reglamento, y  la posibilidad de integrar con otras ramas del derecho, como el derecho procesal, donde la prueba no es tasada.
• Parte de un temor de manipulación, no fundada en situaciones concretas.
• Se quiebra el principio de libertado probatoria bajo un razonamiento básico, desconocedor de cada caso concreto, y de situaciones como información que consta en registros públicos, páginas de entidades gubernamentales, y organizaciones como International Organization for Standardization (ISO), Ente Costarricense de Acreditación (ECA) y Food and Drug Administration (FDA).
• La pandemia por Covid 19 aceleró la digitalización en todos los ámbitos, y la interacción del Estado con los ciudadanos vía web.

La equivalencia funcional aplica a las firmas amparadas a un certificado o firma avanzada, al equipararla a la firma manuscrita. El punto es si un documento “bajado de internet” es equivalente a uno obtenido el papel o volviendo al ejemplo anterior, qué pasa si el documento Informe de calidad de redes móviles publicado por SUTEL, se presenta en papel, sin mencionar nada sobre el internet.

¿Qué consecuencia procesal tiene,  si se cita por ejemplo, como medio de prueba, una memoria anual de  la misma Contraloría General de la República, una de las Revistas de Derecho, o una resolución que se “bajada de internet” como lo son todas en nuestros días? Hace todavía  una década tenía la biblioteca recargada de libros, y los robustos documentos de los cursos de jurisprudencia de estimado colega y maestro para  mí, José Antonio Solera, y ahora ese conocimiento se transmite conserva por otros medios. Hoy una computadora es la biblioteca,  y sobre todo su conexión a un ciberespacio infinito.

Un documento es, bajo una de las definiciones, tal vez la que más ajusta al tema actual “Escrito en que constan datos fidedignos o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.”

Ahora que todo está en internet y se hace por ese medio, que la cuarta revolución industrial y la disrupción tecnológica nos suben en esta ola que lo deja de crecer, conviene valorar muchos temas, y el que ahora nos ocupa parece esencial.

La interpretación actual de la División de Contratación Administrativa sobre la inadmisibilidad de prueba “bajada de internet”, expresión todavía por ser descifrada de forma precisa, pues tal amplitud limita incluso el estudio del tema,  es un obstáculo para la justicia administrativa, y pone más cuesta arriba los procesos donde los administrados buscan defender intereses legítimos. A la vez, compromete el interés público detrás de la adquisición de bienes   y servicios por parte del Estado, muchísimas veces dominada por la arbitrariedad y el desapego a las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica desde la redacción misma de carteles o en la emisión de torcidos actos de adjudicación, dejando el empresario con pocas opciones, si la Contraloría le cierra las puertas.

El origen de esta, en mi opinión añeja posición tiene casi dos décadas, cuando internet era novedad, no había teléfonos inteligentes, redes avanzadas y el mundo procesal era de papel es del año 2002 (sí cuando no había expedientes judiciales y administrativos digitales, certificaciones del Registro Nacional digitales, Uber, Netflix,  Face, Linkedin, ni criptomonedas, ni un simple  mortal podía comunicarse con resto del planeta por medio de un blog). Veamos la cita de esta resolución de febrero de 2019 R-DCA-0155-2019,  en la parte que remite al remoto 2002:

‘

“ Adicionalmente, en la resolución No. R-DCA-668-2012 de las once horas del catorce de diciembre de dos mil doce, se dijo: “De frente a la prueba con la que se sustenta el recurso en este extremo a saber, dirección electrónica y copias técnicas, resulta oportuno citar lo indicado por este órgano contralor en la resolución Nº RC655-2002 de las ocho horas del quince de octubre de dos mil dos, donde se dijo: “En relación con lo alegado de las publicaciones que han circulado en la Internet, se debe tener en cuenta en primer término que lo que se aporta son copias de documentos en idioma inglés […] los cuales no se encuentran firmados ni certificados ni consta la fuente de donde provienen, razón por la cual dicha prueba no es idónea para sustentar sus argumentos. Esta Contraloría General ha considerado en otras ocasiones que la documentación bajada de la red Internet no tiene el carácter de prueba de los alegatos traídos a examen. En ese sentido se ha sostenido lo siguiente: “El criterio que, sobre la prueba obtenida de Internet sostiene esta Contraloría General con el fin de sustentar nuestra recta actuación. Se ha establecido que dicha prueba no resulta prueba idónea en esta materia ya que la información es fácilmente manipulable y sujeta a modificaciones periódicas, lo cual no brinda suficiente certeza para darle carácter de plena prueba […] Así las cosas, este Despacho no consideró fundamento firme la utilización de las “pruebas” obtenidas de Internet…” Es por esto que en primer término la fundamentación del dicho del apelante no se encuentra basada en prueba idónea, lo cual provoca que la misma no resulte de relevancia para la decisión del presente argumento. Adicionalmente a la falta de idoneidad de la prueba en este punto, se debe indicar que extraña este órgano contralor una debida explicación por parte del recurrente acerca de la validez y trascendencia técnica que tiene la fuente a que remite en su recurso, es decir, no solo se trata de indicar una fuente para sus argumentos sino demostrar las razones de porque este órgano contralor debe atender a lo citado en la fuente mencionada, en este caso no se observa ese ejercicio de fundamentar la trascendencia de la fuente citada, lo cual equivaldría a que únicamente, porque citó una especie de fuente este órgano contralor debe atender a lo que ahí se diga, situación que no es conteste a la resolución de un recurso apegado a las reglas y técnicas de la materia que se trate.”

https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docs_cgr/2019/SIGYD_D_2019002498.pdf

Sí, efectivamente el asunto está gobernado por una resolución del año 2002, que en años tecnológicos, debe tenerse de hace cientos de años.

Lamentablemente el nuevo proyecto de Ley General de Contratación Pública nada dice el respecto, pues esta piedra no está en el zapato de los redactores, ni de los ilustres diputados, sino de los empresarios, poco organizados y dispersos para defender sus derechos en el proceso legislativo.  Este parece ser un interés difuso, de todos y de nadie, hasta que le llega la hora de sentir sus efectos, momento cuando  ya no es asunto ajeno, es propio.

Ahora que el proyecto está aprobado en primer debate, la atención se dirige mucho al Reglamento a la nueva Ley, donde puede darse la oportunidad para este, y otros cabos sueltos de la entretenida, y aveces compleja, contratación administrativa.

Finalmente recalco el enfoque constructivo de la discusión, en un contexto donde la evaluación debe ser permanente, para todos, porque claro está, no desconocemos las malas prácticas de remitir a documentos falsos en los proceso de contratación, asunto para otro artículo.